Overruling, overriding ou distinguishing e a recorribilidade da decisão que inadmite o amicus curiae

Antes de adentramos à análise das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 602584 AgR/DF, julgado em 17/10/2018, e na ADI 3396 AgR/DF, julgada em 06/08/2020 convém recordarmos os conceitos das técnicas de superação de precedentes de overruling, overriding e distinguishing.

Entende-se por overruling a mudança do entendimento de determinado Tribunal acerca de tema jurídico anteriormente pacificado, por alteração no ordenamento jurídico ou diante de evolução fático-histórica.

Distinguishing é a realização de comparação entre o caso concreto e o paradigma (precedente referência) que permite ao magistrado deixar de aplicá-lo em virtude da existência de alguma distinção entre o caso concreto e o precedente. Apenas afasta-se um precedente, não por ele ser injusto, mas por não se amoldar à situação em análise pelo julgador.

Conforme leciona o professor Daniel Assumpção, na técnica da distinção a aplicação do precedente será excluída em razão de “determinadas peculiaridades fáticas e/ou jurídicas, mantendo-se o precedente válido e com eficácia vinculante para outros processos”.

Tecnicamente, o distinguishing é considerado uma técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente, e não de sua superação, porque o precedente apenas deixará de ser aplicado, sem, contudo, ser superado.

Por sua vez, o instituto do overriding pode ser conceituado como a adequação de um precedente a uma nova realidade jurídica, a qual pode ter sido modificada pela superveniência de uma regra ou um princípio legal.

Por ser uma adequação, o professor Daniel Assumpção (NEVES, 2016, p. 1.820) defende não se tratar de superação do precedente, mas quando muito, apenas uma superação parcial, motivo pelo qual o instituto não deve ser confundido com o overruling, a técnica de superação propriamente dita.

“Ao passo que no distinguishing uma questão de fato impede a incidência da norma, no overriding é uma questão de direito (um novo posicionamento) que restringe o suporte fático. Ou seja, no primeiro são os fatos materialmente relevantes do novo caso concreto que afastam o precedente, por não terem sido considerados quando da sua formação, enquanto que, no segundo, o afastamento é decorrente de um novo entendimento; portanto, de um elemento externo à relação jurídica discutida.” (DIDIER JR. 2015, p. 507).

Evidente, portanto, que há aproximação, porém não identidade entre os institutos do overruling, overriding ou distinguishing.

Expostas as distinções entre as referidas técnicas de superação de precedentes, passa-se à explanação das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 602584 AgR/DF e posteriormente na ADI 3396 AgR/DF.

No RE 602584 AgR/DF, relatado pelo Ministro Luiz Fux, julgado em 17 de outubro de 2018, o STF decidiu que a tanto a decisão que admite quanto a que inadmite o amicus curiae são irrecorríveis. Destaca-se que essa decisão foi proferida num processo subjetivo e o STF decidiu o tema à luz do art. 138 do CPC (Informativo 920/STF).

Por outro lado, recentemente, em 06 de agosto de 2020, na ADI 3396 AgR/DF, ou seja, num processo objetivo, o Plenário do STF admitiu recurso de agravo contra a decisão que negou o ingresso do amicus curiae, utilizando como ratio decidendi o artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 (Informativo 985/STF).

Numa análise perfunctória poder-se-ia chegar à conclusão de que houve um overruling do precedente, passando então a Suprema Corte a conhecer de agravo contra decisão que inadmite o ingresso do amicus curiae.

No entanto, aparentemente seria possível realizar um distinguishing (uma distinção) entre os precedentes, uma vez que se tratam de processos constitucionais de natureza distinta, para os quais se aplicaram normas jurídicas também distintas: o CPC para o processo subjetivo e a Lei nº 9.868/99 para o processo constitucional objetivo.

Em suma, não se pode afirmar peremptoriamente que houve uma superação de precedente e o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal seja pela admissibilidade de agravo contra decisão que nega o ingresso do amicus curiae.

Será necessário que a Corte, em futuros julgamentos sobre o tema, esclareça veemente na fundamentação das decisões, se de fato realizou essa distinção na admissão (ou não) do amicus curiae a depender da natureza do processo objetivo ou subjetivo ou se considerou aspectos próprios do processo e evoluções fáticas e sociais, efetuando um verdadeiro overruling do precedente.

Referências:

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. v.2.

NEVES, Daniel A. A. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 8ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.